罗培新：敲掉承重墙，轻者拘，重可囚？
破坏房屋承重结构，已然成为城市安全的重大隐患，在很大程度上源于认知错误与侥幸心理。
墙体与墙面不同，室内墙面，属于业主专有，业主可将其抹成一袭大红，以庆祝我国在东京奥运会上屡奏凯歌，也可以将涂成蓝色的海洋，以表达其个人特定时期的忧伤。而室内墙体，则属业主共有，业主对其的使用不得破坏其基本功能。
判断承重结构之毁损，以是否伤害基本功能为标准。在承重墙上敲上一枚钉子，挂一挂衣物，固无问题，但如果大部甚至整体拆除，则伤害了承重功能，属于无权处分共有财产行为，已然构成侵权。其他业主可以主张恢复原状、消除危险等侵权救济，在被迫转移安置的情况下，还可主张赔偿损失。
在行政责任方面，城管部门对于损害承重结构的行为，除责令恢复原状外，还可处以罚款，对于拒不恢复的，可以在不动产登记簿上进行注记，限制该房产的抵押与出售，并可将业主记入信用平台。
在刑事责任方面，遵守罪刑法定与罪责均衡，根据违法情事，在故意毁坏公私财物罪、危险作业罪、重大生产责任事故罪、以危险方法危害公共安全罪中，择一适用。只要科以刑责，并广为宣传，势将起到阻遏效果。
动用刑责之前，务须用尽行政手段。可以聚焦房屋承重结构的安全，设计一套告知提醒规则，住建、房管、城管、物业、中介各尽其责，善尽职守，通过精准执法与普遍宣传，确保人心不坍塌，楼房自可稳如磐石。
业主装修，敲掉承重墙，会不会把自己送进监狱啊？别以为不可能，这事还真的发生了。
2019年9月，浙江台州温岭，周某住二楼，装修时竟把五面承重墙拆了，屋内空空如也，90多平方米的房子，硬生生拆成了一个大平层，对整栋六层的业主造成严重安全隐患。街道接到举报后，对剩余17户住户进行了紧急转移安置。周某因涉嫌以危险方法危害公共安全罪，被依法刑事拘留。
或许有人会问，是不是要到紧急安置其他业主的危害程度，才会面临牢狱之灾？并非如此。损害房屋承重结构，危害非同小可，在民事、行政与刑事领域，均可能引发相应的法律后果。
破坏房屋承重结构，极易引发安全隐患
上海是超大型城市，人口高度集聚，城市安全是城市管理的重中之重。在“十四五”期间，上海计划实施5000万平方米的危旧住房改造。目前在对398个旧住房项目（涉及2400万平方米）更新改造过程中，发现业主破坏房屋承重结构的事情频频发生，成为极易引发安全事故的违法违规行为。
数据显示，仅仅是2020年，城管对于损害房屋承重结构的违法行为，立案2004件，办结1273件，处罚550多件，处罚金额达740多万元。另外722起案件中，责令业主恢复原状，城管随后做出了不予处罚决定书。
2000多起案件，每一起案件的办理，最终都可能消灭了公共安全事故的隐患。
然而，常识告诉我们，无论在哪个领域，违法黑数总是大量存在，也就是说，虽然违法但因种种原因未被查处的情形，在实践中大量存在着。
出于以下原因，破坏房屋承重结构的违法黑数巨大：
其一，认定难。目前上海市竣工年份在1990年以前的房屋，超过1.6亿平方米。这些房屋普遍存在多次装修的情形，由于物业公司更替频繁，许多房屋图纸不完备，甚至无处可查，违法变动承重结构的事实认定困难重重。
其二，发现难。违法变动承重结构的行为，具有相当高的隐蔽性，待被举报或发现之时，一般处于既遂状态。城管等执法部门上门调查取证或检测时，如业主或使用人不配合，后续执法行动难以开展。
其三，处罚难。相关单行法律只规定了对违法行为予以罚款，但违法行为人是否要承担民事责任甚至是刑事责任，如果不从法律体系的角度进行研判，则很难做到过惩相当、罚当其罪，最终也难以起到遏制违法的效果。
首当其冲的是，业主要搞明白，承重墙的所有权归属，墙面与墙体判然有别。
承重墙，不是业主专有财产，而是共有财产
或许有业主认为，套内空间我说了算，我的墙我做主，为了住得舒适，我可以拆掉一些墙体……果真如此吗？
墙面与墙体，所有权的归属大不相同。室内墙面是业主专有的，而墙体，则是上下楼层的所有业主共有的。说得完整一些，就要从业主的权利说起。
通常而言，业主在小区的权利，包括三类：
一是专有权，即专有部分所有权，如个人的室内部分。我国《民法典》第二百七十二条规定，业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。例如，业主只要愿意，可以将其室内墙壁涂抹成一袭大红，以庆祝中国在东京奥运会上屡奏凯歌；也可以将涂成蓝色的海洋，以表达其个人特定时期的忧伤……
二是共有权，即业主针对小区内的共有部分享有共有权，如小区道路、电梯等。我国《民法典》第二百七十三条规定，业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务；不得以放弃权利为由不履行义务。例如，你买了多套房子后出国了，房子空关着，放弃了居住权，但也应履行物业费的缴纳义务，即使不产生垃圾，也要交垃圾清运费。道理很直白：谁知道你什么时间住，什么时间空关，什么时候产生多少垃圾啊？按面积分摊费用，是最合理的安排。
三是成员权，即参与决策权，属于社区自治权的范畴。我国《民法典》第二百七十七条规定，业主可以设立业主大会，选举业主委员会。第二百七十八条规定，业主拥有人（业委会成员、物业服务企业的选聘等）、财（维修基金的使用等）、物（改建、重建建筑物及其附属设施等）权利。
正因为业主权利的此种“三叉戟”状态，邻里之间建立了两层法律关系，一是相邻关系，既包括同一楼层的横向相邻关系，也包括上下楼层的纵向相邻关系；二是共有关系，例如对楼道、电梯等的共有。这一双重法律关系，是处理邻里关系的基石。我国《民法典》第二百七十二条规定了相邻关系的处理原则：业主行使权利不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益。
那么，承重墙，是业主的专有部分，还是属于共有部分？从表面上看，似乎属于专有部分，因为其属于套内空间，然而，从功能属性上看，承重墙，绝对属于共有部分，因为其承重的功能属于业主共同共有，也是业主之间构成垂直共有关系的一个关键链接。
说的直白一些，室内的承重墙面，属于业主专有，你想怎么涂，都可以；但承重墙体，则属于业主共有，业主无权以减损基本功能的方式，来处分该墙体。例如，在承重墙上敲上一枚钉子，挂一挂衣物，固无问题，但如果大部甚至整体拆除，则伤害了承重功能，属于无权处分共有财产的行为，已然构成侵权。
并非要造成实际损害，才可以主张侵权责任
对于侵权责任，一直有个误解，以为要造成实际损害，才构成侵权，才可以主张救济。其实不然。
例如，街头小流氓拿一把水果刀，不停地在你身边比划，虽然没有划拉到你，但你的人身安全面临威胁，小流氓也构成了侵权行为；再如，邻居建房，地基不牢，房屋倾斜，虽未坍塌，但对你的人身及相邻房产安全构成了威胁，同样也构成了侵权行为……
鉴于此，我国《民法典》第一千一百六十七条规定，“侵权行为危及他人人身、财产安全的，被侵权人有权请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任”。
据此法理，破坏承重墙体，经鉴定危及他人人身安全的，尽管尚未坍塌，已然构成侵权，受影响的业主可主张侵权救济。
问题是，由谁来告，告谁？
原告可以是受到影响的业主，也可以是业主大会、业主委员会。根据我国《民法典》第二百八十六条、二百八十七条的规定，业主大会、业主委员会及其他业主，有权请求行为人停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、赔偿损失。
被告则是破坏承重墙的业主，装修公司可以成为共同被告。或许有人会说，装修公司是承揽方，业主让他敲他就敲，有什么问题吗？当然有问题。装修公司拥有专业的知识，施工人知道或者应当知道承重结构不能拆除，即便业主要求其拆除，也应当拒绝，这是公共利益优先于私人利益的安排所决定的。
诉请是什么？其一，恢复原状、消除危险。也就是说，请被告恢复被拆除的承重结构，并被鉴定合格后，方为履行完毕。其二，赔偿损失。如果给其他业主造成了实际损害，例如，在本文开篇所引的案例中，其他业主被迫转移安置，由此产生的安置费用，还应由被告承担。
如果被告不履行义务，则又当如何？其他业主一方面可以请求法院强制执行，另一方面，可以向行政部门举报，那就是民行衔接的问题了。
破坏承重结构拒不恢复的，房屋将被限制转让和抵押
《民法典》第二百八十六条规定，业主或者其他行为人拒不履行相关义务的，有关当事人可以向有关行政主管部门报告或者投诉，有关行政主管部门应当依法处理。2016年综合执法改革之后，破坏承重墙的执法部门，是城管执法局。
从法理上说，其他业主及物业公司可以径行向城管投诉，而城管一般会请物业前往劝导，要求其恢复原状，如果业主听从劝导，恢复了承重结构，并经鉴定合格，则一般不开具处罚决定书，此实为行政执法向民事救济的回转程序。如此轻缓执法，确为贯彻教育与处罚相结合、文明规范执法所必须。
如若业主或装修公司拒不履行相关义务，则正式启动行政执法程序，大致说来，包括以下若干环节：
其一，取证。这是执法的第一步。这里遇到的一个问题是，城管要取证，必须进入业主房屋进行检查，但经常会遇到“入门难”的问题，目前尚没有法律依据支持城管强制入室检查。实践中，城管可以采取以下举措：第一，如业主拒绝城管进入房屋检查，但装修公司并不拒绝，城管可以选择业主不在的时机入室检查；第二，执法人员值守房屋门口，佩戴执法记录仪，涉案房屋一开门即冲进房屋，立即开展检查和取证；第三，采用无人机等技术手段进行取证，认定违法事实。
除了城管入室检查之外，物业也可以通过签订服务协议的方式，入户检查装修情况。《住宅室内装饰装修管理办法》（建设部令第110号，20020501起实施）第二十条规定，装修人不得拒绝和阻碍物业管理单位依据住宅室内装饰装修管理服务协议的约定，对住宅室内装饰装修活动的监督检查。
这里值得讨论的问题是，对于拒不配合城管检查，情节恶劣的，可以考虑适用妨碍执行公务罪的相关条款，以提升执法的刚性。
其二，认定。什么情形构成损害房屋承重结构？显然，敲一枚钉子，挂挂衣服，当然不属损坏承重结构。必须从功能减损的角度，进行科学认定。在这方面，上海建立了一套规则体系：上海市住建委和城管执法局联合出台的《关于查处损害房屋承重结构违法行为若干问题的通知》，对“损坏承重结构”的行为，区分不同情形予以认定：
一方面，擅自改变房屋的基础、承重墙体、梁柱、楼盖、屋顶等房屋原始设计承重构件，以及扩大承重墙上原有的门窗尺寸，均属损坏房屋承重结构的行为。这条规定，着眼于部位描述。房屋原始设计承重构件以房屋竣工图等标志的位置为准，竣工图有明确标志的，城管执法部门可以直接予以认定。此条规定，指明了可以直接认定的路径。
另一方面，无图纸、图纸没有标明或者标志不详细，城管执法部门不能直接认定的，委托市住房城乡建设管理委认定的房屋检测单位出具检测报告或者证明文件，根据检测结果作出认定。此条重在强调无法直接认定之时，以科学检测结论作为依据。
其三，修复。《上海市住宅物业管理规定》第八十三条规定，损坏房屋承重结构，由执法部门责令立即改正，恢复原状……而何为“恢复原状”，是不是弄几块砖头碎石胡乱塞入其中，外面再涂一层石灰粉就可以了？当然不可以，金玉其外、败絮其中的承重结构，贻害更甚。
故而，《关于查处损害房屋承重结构违法行为若干问题的通知》从以下方面做出了规定：第一，修复标准，不得低于原构件的用料标准，基本恢复原有构件的形状。第二，修复路径，大致可分为名单内施工企业修复与名单外施工企业修复，即住建委发布具有资质的施工企业名单，当事人委托其修复，由施工企业出具验收报告，城管核实修复部位与损害部分一致的，视为修复。当事人在名单之外委托施工企业修复的，应由名单内的施工企业出具《关于查处损害房屋承重结构违法行为若干问题的通知》检测报告，城管核实修复部位与损害部分相一致，视为修复。
其四，注记。注记是对违法事实的记载。《上海市不动产登记若干规定》第三十四条第一款第四项规定，行政机关对擅自改变承重结构、附有违法建筑作出认定的，不动产登记机构应当将有关事项记载于不动产登记簿。一旦被注记，相关房产将限制转让和抵押登记。
上海市城管局发布的《违法建筑和损害房屋承重结构的注记及解注工作规范》，提供了一套注记及解注的工作流程，非常清晰：
城管执法局还提供了承重结构被损的不动产认定书，其样本如下：
（不动产权利人）：
根据《 》第 条第 款第 项，你所有的坐落于上海市 区 路 弄（新村） 号 室的不动产，现被认定为承重结构被损的不动产。根据《上海市房地产登记条例》第二十一条、第三十一条和第四十六条的相关规定，该不动产将由不动产登记事务机构在不动产登记簿上予以记载。
如需办理该不动产的转移和抵押登记的，应向不动产登记事务机构同时提交本单位出具的已完成整改的证明文件。
（城管执法部门盖章）
年 月 日
其五，处罚。注记是一种不利对待，对业主的所有权行使构成了负担。除此之外，根据《上海市住宅物业管理规定》第八十三条，损害房屋承重结构的，可处一万元以上十万元以下的罚款；情形严重的，可处十万元以上二十万元以下的罚款。另外，根据《上海市公共信用信息归集和使用管理办法》，被处罚的业主、以及被责令恢复原状却拒不改正的业主，则被记入信用平台。
由此看来，行政管理规则不可谓不周详，但为什么损害承重结构的行为，仍然频频发生？发现概率太低，认知存在重大缺陷，破坏承重结构的业主，甚至不知道自身行走在犯罪的边缘了。
梯度适用刑事制裁手段，加大违法成本
2021年8月6日下午，笔者就损害房屋承重结构的刑事法律适用问题，召集了专家研讨会，来自上海高院、上海市检察院、上海市公安局的实务专家，以及来自上海主要法学院校的刑法教授济济一堂，各方达成的共识如下：
其一，损害房屋承重结构，危及公共安全，刑法当然有规制空间。而且，考虑到损害房屋承重结构的实际后果，往往滞后出现，利用刑法的威慑功能，起到一般预防功效，至为重要。
其二，坚持梯度原则，合理适用罪名。根据情形不同，损害房屋承重结构的行为，可能构成四个罪名：故意毁坏公私财物罪、危险作业罪、重大生产责任事故罪、以危险方法危害公共安全罪等。
关于故意毁坏公私财物罪，根据我国《刑法》第二百七十五条的规定，故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，判处3年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他特别严重情节的，判处3年以上7年以下有期徒刑。损害房屋承重结构，其“严重情节”的考量，并不在于毁坏了多少砖头水泥（不值多少钱），而在于在多大程度上破坏了承重功能。
关于危险作业罪，这是刑法修正案（十一）新设的罪名，我国《刑法》第一百三十四条规定，“在生产、作业中违反有关安全管理的规定，有下列情形之一，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制：……因存在重大事故隐患被依法责令停产停业、停止施工、停止使用有关设备、设施、场所或者立即采取排除危险的整改措施，而拒不执行的”。故而，损害承重结构后被责令恢复原状却拒不执行，经鉴定存在重大事故隐患的，可以考虑适用危险作业罪。
关于重大责任事故罪，根据我国《刑法》第一百三十四条第一款的规定，重大责任事故罪是指在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的行为。而何为“重大伤亡”或者“其他严重后果”，根据最高人民法院、最高人民检察院关于《办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释[2015]22号），是指“造成死亡一人以上，或者重伤三人以上的”，或者“造成直接经济损失一百万元以上的”以及其他造成严重后果或者重大安全事故的情形。
损害承重结构导致的重大责任事故罪，屡见报端。2016年2月，江西省九江市彭某注册成立装修公司，受托为晏某的房屋进行装修，雇佣无资质人员参与作业，破坏房屋承重结构，导致五楼与六楼坍塌、六人死亡的严重后果。法院判决，彭某承担刑事责任。理由至为简单，被告人彭某作为一家装修公司的负责人，其对装修安全性的认知应高于普通人，对自己行为可能导致施工人员伤亡的危险性是完全能够认识的，存在疏忽大意的过失。
关于以危险方法危害公共安全罪，我国《刑法》第一百一十四条规定，放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑，第115条规定，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
有专家认为，将损害承重结构的行为，归结为以危险方法危害公共安全罪时，将面临两方面的障碍：其一，主观障碍，构成该罪，要求行为人对发生重大伤亡的后果持明知或者放任状态，但业主敲完承重墙、装修完毕之后，自己住了进去，以“自己生命”相押，很难说其对伤亡后果持明知或放任状态；其二，紧急程度障碍，一般而言，构成该罪，要求有紧迫的危险性或者实害性，但破坏承重墙，发生墙倒人亡的急迫危险性的情形，殊为少见。故不应纳入这一重罪。另有专家认为，损害房屋承重结构危害甚巨，且危害后果滞后发生，非采取重刑不足以遏制违法之风，当可适用该罪。正如开篇所述，浙江温岭即发生一起以该罪刑拘肇事者的案件。如何取舍，这取决于刑事政策的运用。
只要人心不坍塌，楼房自可稳如磐石
无论如何，罪责认定，还应信守罪刑法定、罪责均衡之基本法理，根据违法情事，在故意毁坏公私财物罪、危险作业罪、重大生产责任事故罪、以危险方法危害公共安全罪中，择一适用。只要科以刑责，并广为宣传，势将起到阻遏作用。
本着刑法的谦抑性，在动用刑责之前，务要穷尽民事与行政手段，例如，围绕房屋承重结构设计一套规则，极尽告知：
其一，关于房管部门。
房管部门提供房屋销售合同范本，要求开发商在房产销售合同中明示每套房屋的承重结构，并援引相关法条，列明“损害承重结构”的民事、行政与刑事责任。
其二，关于中介。
二手房交易时，房屋中介要承担一项义务，督促卖方向买方告知房屋承重构造，以及“损害承重结构”的法律后果，将其作为中介服务合同的必备条款。
其三，关于物业公司。
业主装修房屋时，必须到物业公司备案，物业公司要履行前述告知义务，明示“损害承重结构”的责任，同时通过住宅物业装修服务协议，写入监督的权利。
其四，关于宣传。
住建、房管等主管部门，城管等执法部门，司法等法宣部门，可以就损害承重结构引发处罚或刑事责任的典型案例，针对业主、装修公司进行广泛宣传。
《黄帝内经》言，“上工治未病，不治已病……”此语用于损害承重结构之治理，无疑恰如其分。破坏承重结构，等到楼房坍塌了，才启动事后追责程序，这是最为低端的治理。通过精准执法与普遍宣传，确保人心不坍塌，楼房自可稳如磐石。
责任编辑：胡 鹏 金惠珠
郑志峰：自动驾驶汽车交通事故责任的立法论与解释论
彭錞：失信联合惩戒行政诉讼救济困境及出路
张玉洁｜智能量刑算法的司法适用：逻辑、难题与程序法回应施伟东：让中华文明更好抵达未来福泽世界张震：数据交易制度展望李腾：《刑法修正案（十一）》溯及力的基本原则及路径展开
上海市法学会微信公众号欢迎您的投稿
fxhgzh@vip.163.com